13/04/2016

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Il nuovo Codice incide profondamente sull'attività di grandi e piccole imprese. in materia di opere, forniture e servizi pubblici alla PA. Si attendono ulteriori correzioni, ma la sua introduzione obbligherà gli operatori del settore a confrontarsi tutti insieme

La bozza di Codice degli appalti e concessioni pubbliche, liquidata dal Consiglio dei Ministri a febbraio, conta 217 articoli mentre il precedente ne aveva 257 che, unitamente al suo Regolamento attuativo (DPR.n. 207/2010) di 359 articoli, porta dunque ad una drastica riduzione (da 616 a 217 artt.) di quasi un terzo.
Non ci si lasci tuttavia ingannare, in quanto il Legislatore del 2016 ha abbracciato la tecnica del cosiddetto soft law (diritto morbido, dolce, attenuato), che prevede di fatto la regolamentazione non contenuta in detto Codice ma "rinviata" ad un'altra, "di 2° livello", che nel caso del Codice appalti è rappresentata dalle Linee-guida emanate dall'ANAC (Autorità Nazionale Anticorruzione).
In altri termini il nuovo testo di legge conta un terzo degli articoli che componevano la precedenza normativa, ma dal momento che (soli) 217 articoli non sono sufficienti a regolare l'intera materia degli appalti, si è reso necessario affiancarla all'attività regolatoria dell'Autorità presieduta dal dott. Raffaele Cantone.
Ad oggi l'ANAC ha già pubblicate numerose "Linee guida", tra cui quella per l'affidamento delle concessioni di lavori pubblici e di servizi" (Determinazione n.

10/2015), quella per l'affidamento del servizio di vigilanza privata (Determinazione n. 9/2015), quella per l'attuazione della normativa in materia di prevenzione della corruzione e trasparenza da parte di società ed enti controllati e partecipati dalle Pubbliche Amministrazioni (Determinazione n. 8/2015), quella per l'affidamento dei servizi di manutenzione degli immobili" (Determinazione n. 7/2015), quella in materia di tutela del dipendente pubblico che segnala illeciti (cosidetti whistleblower)" (Determinazione n.6/2015) e quella per l'affidamento dei servizi attinenti all'architettura e all'ingegneria" (Determinazione n. 4/2015).
Della portata del nuovo codice e dei suoi effetti ne parliamo con Andrea Stefanelli, fondatore dello Studio Legale Stefanelli&Stefanelli di Bologna, specializzato in materia.

Il nuovo codice degli appalti da attuazione ad alcune direttive: come giudica questa scelta legislativa di riunire più direttive in un solo testo?

Già nel precedente D.Lgs.n. 163/2006 il Legislatore italiano aveva unificato, in un unico Codice, la normativa relativa a tutti e tre i settori (lavori, forniture e servizi) in cui è suddiviso il mercato degli appalti pubblici.

Peraltro era stata in verità la Comunità Europea che, già con la direttiva 2004/18/CE, aveva regolamentato per la prima volta i tre differenti settori nella cd. "Direttiva unica" (la 18/2004) e, considerato come tutti gli Stati membri siamo obbligati a recepire le direttive negli ordinamenti interni, l'attuale riunione dell'intera normativa sugli appalti pubblici in un unico testo si configura, più che una "scelta" del Legislatore italiano, come il rispetto di una decisione presa dalla Comunità Europea. Ciò non significa che tale riunione non abbia risvolti positivi, ma certamente vi sono anche profili di problematicità, in quanto i tre diversi settori scontano delle differenze che non si limitano ai soli aspetti partecipativi (ad esempio nei lavori si partecipa con le SOA mentre per le forniture e servizi la verifica dei requisiti avviene gara per gara); a segnare di recente la profonda differenza tra i 3 settori si ricorda, per tutte, la vicenda degli oneri di sicurezza dell'appalto, che nei lavori si identificano chiaramente in quelli "di cantiere", nei servizi in quelli cd. "da interferenze", mentre nelle forniture si fatica molto ad individuarli (e conseguentemente a quotarli).

In conclusione, quindi, i 3 settori hanno certamente punti in comune ma si caratterizzano per alcune profonde peculiarità, che l'unificazione in un Codice unico non ha purtroppo contribuito a risolvere, anzi...

A chi si applica questa nuova disciplina?

Si applica agli appalti indetti da tutte le Pubbliche Amministrazioni (genericamente intese) in materia di opere, forniture e servizi pubblici, con alcune differenze relative agli importi (per le opere, solo agli appalti d'importo superiore a 5.225.000 euro, mentre per le forniture ed i servizi per affidamenti superiori a 209.000 euro); il nuovo Codice si applica inoltre anche alle gare per l'affidamento di gas, energia termica ed elettrica, acqua, servizi di trasporto e postali, porti ed aeroporti (cd. settori "speciali") d'importo pari e superiori a 5.225.000 euro per le opere ed a 418.000 euro per le forniture ed i servizi). Infine si applica per l'affidamento di concessioni d'importo pari a 5.225.000 euro.

Semplificazione, trasparenza e lotta alla corruzione sono tre qualità del nuovo testo: nella pratica in cosa si traduce?

Sulla semplificazione ho già manifestato le mie perplessità, mentre relativamente alla trasparenza si è certamente ampliato l'obbligo di pubblicità delle gare e la trasparenza delle procedure in generale mentre, per quanto concerne la lotta alla corruzione, sono stati significativamente potenziati i poteri dell'ANAC.

Occorre tuttavia essere franchi, in quanto non sono le norme, per quanto perfette, che impediscono la corruzione, ma il senso morale e l'effetto deterrente della pena a cui si può essere condannati in caso di corruzione, che deve essere tanto piu' elevata tanto piu' è alta la possibile contropartita economica di cui si tratta; e non dimentichiamoci che il giro d'affari negli appalti è pari a circa il 13% del PIL nazionale.

Quali sono per le imprese grandi e piccole i grandi vantaggi della nuova normativa?

Nella sostanza grandi differenze rispetto alla precedente normativa non ve ne sono; in realtà la vera rivoluzione per le PMI è stata l'obbligatorietà degli acquisti sottosoglia tramite MEPA - imposta dalle leggi sulla cd. "Spending review" - che ha visto l'emersione di un "sommerso" mai, fino a quel momento, affidato tramite gara e pari a circa l'80% del complessivo giro d'affari degli appalti pubblici.

Sul versante del contenzioso, una delle spine della materia, ci sono novità?

E' stata prevista una novità, i cui contorni tuttavia non sono ancora chiari e quindi non si è ancora certi della sua efficacia; risulta infatti previsto che alcuni vizi della gara (la composizione della commissione valutatrice nonché, soprattutto, la carenza dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali) debbano essere immediatamente contestati, senza dover attendere l'esito della gara (come è invece possibile fare ora); ciò potrebbe sembrare, ad un primo avviso, una corretta modalità per sgombrare il campo da contenziosi che rischierebbero di travolgere la gara quando è già completamente espletata (pur riguardando invece vizi del precedente procedimento), ma tuttavia non è ancora chiaro se questa novità portare ad una riduzione del contezioso (in quanto il potenziale ricorrente deciderà di non impugnare, dovendo spendere soldi senza prima sapere l'esito della sua partecipazione alla gara), oppure di farlo aumentare vertiginosamente (in quanto potrebbero essere tanti ricorrenti - quanto sono i partecipanti - per il medesimo motivo, ad esempio l'errata composizione della Commissione), mentre invece ora ad impugnare è soltanto il concorrente che ha interesse (ovvero, di prassi, il 2° classificato).

Da qui al 18 aprile possiamo immaginare ulteriori interventi sul testo approvato?

Certamente; ricordiamo che la bozza del Codice deve ancora superare non solo il vaglio consultivo del Consiglio di Stato, ma anche passare dalla Conferenza Stato-Regioni e dalle Commissioni parlamentari, per cui durante questo iter alcuni articoli - che peraltro adesso sono solo "accennati" - potrebbero subire qualche modifica e/o ripensamento.

Considera un'occasione sfruttata o persa la nuova codificazione?

Occorre intenderci su quale fosse l'obiettivo e quali le condizioni da cui si partiva. Non ci dimentichiamo infatti che nel 2006 era stata inaugurata la grande stagione della codificazione in materia di appalti pubblici, con l'unificazione in una sola normativa, che tuttavia era stata scritta sulla falsariga delle disposizioni in materia di opere pubbliche (Leggi Merloni); in altri termini il Legislatore aveva redatto il Codice seguendo la struttura delle cd. Leggi Merloni ed imponendo ai settori delle forniture e dei servizi pubblici di "adattarsi" ad istituti tipici del settore dei lavori pubblici.

Il Legislatore del 2016 ha definitivamente archiviato questa impostazione, prendendo atto che nell'intero comparto degli appalti pubblici oramai il 30% delle gare (e dell'aggiudicato) è relativo alle forniture, ed altrettanto ai servizi, mentre le opere pubbliche oramai seguono con uno (striminzito) 13,6% (Rapporto ANAC 26/2/2016 sul 1° Quadrimestre 2015 di procedure d'importo superiore a 40.000 euro).
A questa prima fondamentale novità si aggiunge poi, finalmente, la normatizzazione delle concessioni, che riguardano un'importantissima fetta di mercato e che finora erano regolamentate unicamente dall'art. 30 del D.Lgs.n. 163/2006, che a sua volta lasciava la più ampia discrezionalità di regolamentazione delle procedure per l'affidamento delle concessioni pubbliche alle medesime stazioni appaltanti.
Attendiamo dunque le ulteriori correzioni, ma di una cosa sono certo: l'introduzione del nuovo Codice obbligherà gli operatori del settore a confrontarsi, tutti assieme, per comprendere la nuova disciplina e cercare di trovare la sua giusta applicazione, e questo momento di studio e confronto non può che fare bene all'intero comparto.

@federicounnia - consulente in comunicazione